一、作品的商标化

所谓作品的商标化，是指将某一受著作权法保护的作品作为商标来使用，是作品商业化的一种特殊形式。这里的作品既包括他人的作品，也包括自创作品。依据是否存在侵权为标准，可以将作品商标化分为非法的商标化和合法的商标化两种基本类型。这里主要分析非法的商标化。

（一）作品与商标

作品和商标本来分属不同的知识产权客体，两者在商业化运用方式上存在很大差异，之所以出现作品商标化的现象，主要源于两方面的原因：一是同一知识产权客体既符合著作权法保护的作品要件，又符合商标法保护的商标要件，发生了客体竞合；二是利害关系人充分利用这种竞合机会，扩大作品的法益。如果是著作权人将作品商标化，则为合法；而如果是商标注册人擅自将他人作品申请注册为商标，则为非法。实践表明，作品的非法商标化是常见问题，而正常的商标化则极为罕见。因为，在著作权人看来，利用作品获得收益的最主要方式应于著作权法之范围，除非自身有其他商业经营项目，否则没有必要将作品商标化。

以往司法和理论中遇到的问题多为注册商标侵犯他人著作权之情形，即作品的非法商标化。在著作权构成在先权利的情况下，撤销与著作权冲突的注册商标乃理所当然，这体现了尊重在先劳动成果，保护在先财产利益免受损害的公平原则。如1996年7月，刘继卤先生的遗孀裴女士诉山东景阳岗酒厂侵害《武松打虎图》案；[1]张乐平先生遗孀冯雏者女士诉江苏三毛集团侵犯“三毛”美术作品著作权案。 [2] 再如，通过广泛的传播而为公众所知晓的作品：日本著作动画形象“机器猫”、“蜡笔小新”等。保护包括著作权在内的在先权益是各国法律的通例。如美国1986年商标法第13条、第14条关于商标异议、撤销的规定。著作权人主张商标注册人侵权的基本判断标准是在后商标与其享有著作权的作品相同或实质性相似。所谓相同，是指在后商标是对他人在先作品的抄袭、复制；所谓相似，是指在后商标与其作品相似到一定程度，除了认定为复制而不可能有其他的合理解释。至于是否构成实质性相似，在诉讼中，审理人员应从普通消费者的标准出发，根据个案情况来判定。[3]由于著作权实行自动保护制度，因此，在著作权人主张在先权利时，必须提供作品“独创性”的原始证明，以及时效证明，如在先创作完成作品的证据，在先公开发表作品的证据，在先进行版权登记的证据等。否则，其主张便难以得到法律的支持，在诉讼程序中便会承担败诉的风险和责任。

对于如何判断商标是否侵犯他人著作权，有学者以“上岛咖啡案”为例提出了司法审查的“实质性相似加接触可能性的判定”规则。[4]“实质性相似”是从作品相关公众的角度来说，即一般读者在比较了两部作品后，认为两者相似到一定程度，除了认为复制而不可能有其他合理解释，则可以认定两者存在着“实质性相似”。在作品比对时，应排除作品中不受著作权法保护的思想以及属于公有领域的表达，仅对作品的独创性部分进行比对。“接触可能性”是从普通公众的视角，按照法律及社会一般惯例推测接触的可能性，涉及到商标权人明知或者应知的主观状态。凡依社会通常认定，被告（商标权人）应有“合理之机会”或“合理之可能性”阅读或者听闻原告（著作权人）的著作，即足以构成接触。对于“接触”，可以直接证据来证明，比如证明被告曾阅读过、见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等方式接触过原告的作品；也可以间接证据予以证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，原告之前已对其作品办理注册或者登记，而注册或者登记档案可供公众查阅。实践中，当两作品采用相同的风格、技巧或者连作品中的细微表现及错误均极其一致，难以用偶然来解释，足以排除独立创造的可能，则可以认定存在接触可能性。鉴于著作权法并不排斥不同主体各自独立创作完成相同或相近的作品，如果商标权人能够证明在后商标系独立设计完成，则不构成对他人在先著作权的侵犯。因此司法审查中应重视对“接触可能性”的认定。

（二）商标化的作品范围

所谓作品商标化的范围，即什么类型的作品可以作为商标注册使用。总体来讲，凡是符合商标特征的作品均可作为商标使用或商标注册。从各国立法来看，作品的表达形式要比商标的表达形式丰富和复杂。以我国现行《著作权法》和《商标法》的规定为例，受法律保护的作品有文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件以及法律、行政法规规定的其他作品。而能够作为商标注册并使用的仅限于文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述诸种要素的组合。因此，可能商标化的作品主要是文字作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、模型作品以及动画电影、网络游戏中的动画人物形象等作品。实践中，主要有以下几种情况：第一，一般来说，由于文字作品均有一定的篇幅，因而往往不符合商标法规定的对商标显著性的要求。曾经有企业将领导人诗词作品在香烟上申请注册商标，这既涉及著作权保护的问题，也涉及产生不良社会影响的问题，该商标最后被驳回。目前，在实践中发生较多的情形是申请人将一些短句申请注册商标的情况。这里的短句通常为企业长期使用、宣传的广告短语，其中某些具有独创性的广告语作为文字作品享有著作权，这类广告语可以被注册为商标。[5]第二，美术作品（包括艺术字、构图、图文、人物等）被注册为商标是最常见的形式。如北京市第一中级人民法院审理的关东升诉道•琼斯公司侵犯“道”美术作品著作权案件。该案中关东升是“道”美术作品的著作权人，而道•琼斯公司未获得合法授权将该“道”美术作品作为商业标识使用，最后法院判决道•琼斯公司构成侵权。[6]第三，除人体摄影以外，其他摄影作品如风景摄影等均可作为商标注册使用。第四，模型作品可以作为立体商标注册使用。即使属于上述几种主要情形，也仅是具有商标化的可能性。因为商标力求简洁、明快，使用商标是为了便于相关公众通过该标识迅速识别商品或者服务的来源。如果某一文字作品冗长、繁琐，某一具有极高艺术价值的油画作品构图复杂，将这样的作品作为商标注册使用很不恰当。[7]因此，能够商标化的作品是有特定范围的。

关于作品中的人物、作品的标题的商标化，实践中已有诉讼案例，但目前我国著作权法等法律尚不给予法律保护。如儿歌《娃哈哈》作者郭石夫状告杭州娃哈哈集团侵犯娃哈哈歌名著作权一案，上海市第二中级人民法院就以“作品名称不在著作权法保护之列”为由驳回了原告的诉讼请求。[8]2001年“五朵金花案”与“娃哈哈”案的命运相似，未得到版权法保护。[9]随着著作权利益的不断扩大，已有一些国家的商标法保护作为商标注册的作品标题。如现行德国《商标和其他商业标志法》第5条规定：公司标志和作品标题应被作为商业标志保护。其中，作品标题是指印刷出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或其他类似作品的名称或特殊标志。我国可以根据保护作品利益最大化原则，对现行法律作出相应的补充。

关于音乐作品的商标化，我国商标法保护的客体目前仅限于可视性标记，尚未允许声音商标注册，虽然此种保护操作起来比较困难，但也是我国商标法需要扩大保护的领域。在美国、英国、法国等对音响商标（听觉商标）予以保护的国家，使用音乐作品的片断作为商标的情况是很常见的。

二、商标的版权化

商标的版权登记是商标版权化的表现形式。这里所指的商标的版权化有两层意思：一是具备版权本质特征的商标（商标作品）如同其他作品一样，一经创作出来就自动获得版权；二是特指使用在商品或服务之上，经申请商标注册并作了版权登记。实践表明，商标版权化主要是指申请商标注册并作版权登记之情形。

依据现行著作权法和有关法规，版权登记依当事人自愿申请，而非法律强制。商标注册人之所以申请版权登记，目的在于实现商标的双重保护，就是在商标法保护的基础上，再通过著作权法予以保护。从各国著作权法的规定来看，除非商标符合作品的要件，可以作为作品使用，否则不能成为著作权法保护的客体。也就是说，一般的商标是不能得到著作权法的保护的，只能借助于商标法。[10]再从司法实践来看，在核定使用的商品类别不同的情况下，相同商标的存在是常见的合法情形，而当多个商标注册人将同样的商标均作版权登记的情形下，两个版权相互不具有排斥力，版权登记将形同虚设。因此，对于商标的版权化应当予以慎重处理，对其法律效力应当予以正确对待。

（一）商标版权化要件

商标注册人欲将其商标作为作品进行版权登记并实现版权保护之目的，首先必须符合作品的构成要件。那么，作品的构成要件有哪些呢？第一，作品是具有独创性的表达，不能直接复制他人的现有作品；第二，作品具有特定的表达形式，如文字作品、美术作品等；第三，作品是思想的表达；第四，可复制。作品的这些特点与商标的特点之间有区别也有相似性。比如，臆造商标可以传达商标设计的特定思想意向，商标的表达形式中也有特定的文字、图形等。因此，商标与作品的构成要件越接近，就越有可能达到版权保护的要求。商标注册人欲将商标登记为版权，就要在商标设计或注册时按照作品的要件来安排。

比较而言，第一，不是任何商标都符合版权登记条件。相对于作品构成的复杂性来讲，商标的构成比较简单。比如，文字商标可以是普通文字、艺术字、字母组合、数字组合，但只有其中的作为商标的艺术字和广告语可以构成美术作品、文字作品，其他形式表现的商标不具备文字作品的构成要件。此外，作为商标使用的“企事业单位名称及图”也不符合作品要件。第二，作品的保护强度在一定程度上弱于商标的保护强度。这包括两个方面：其一，作品的保护以“独创性”为核心要件，并不排斥表达形式上偶然的相同或相似，也就是说，即使是相同或相似的作品，只要一方不能证明另一方存在复制行为，就不能否定另一方的著作权；其二，商标的保护以“显著性”为核心要件，使用的商标既不应与他人的在先商标相同或相似，也不应与商品通用名称等相同或相似，与他人在先取得的其他标志、设计、作品等相冲突。因此，商标的“显著性”显然高于作品的“独创性”。相同、相似的作品屡见不鲜，但在同类商标上不允许注册相同、相似的商标。或者说，只要符合了作品构成要件的一般要求，几乎所有的商标都可以获得著作权保护，该商标是否显著则不是获得版权登记的要件。

从商标版权化的过程来看，应该是在商标注册之前该商标作品的版权就已经形成了，版权登记只不过是形式而已。商标作品的自主设计而非高度模仿、抄袭是免于日后注册商标和版权被撤销的不二法宝。这样，商标的版权化与版权的商标化就可以视为一个密不可分的关联过程。

商标版权化的难点在于如何判断商标是否符合著作权法保护的作品。相对于商标的“显著性”判断标准来讲，独创性的判断是一种对智力创造程度质与量的综合分析，立法难以规定独创性的具体量化标准，或者说，作品的“独创性”判断标准显得有些模糊。作品判断标准的模糊性可能导致两个后果：一是版权登记的随意性；二是作品品质降低，达不到著作权的保护的要求。从商标版权登记的司法实践来看，具备美术作品属性的商标，其“独创性”容易判断。而仅具备文字属性的商标的“独创性”较难判断。如以“灌篮高手”主张版权，则不被支持，因为用普通文字字体表达的“灌篮高手”不具备作品属性，不能成为独立的作品。司法审查是从独创性高度合理认定商标是否属于著作权法保护的作品范畴，排除那些不受保护“非作品”对象。随着商标表现形式的多样化，商标标识不仅限于平面设计标志等可视商标，声音标志等非可视标志逐渐被法律认可。这样，声音商标如果具备音乐作品条件，也可作音乐版权登记。

（二）商标版权化的效力

商标版权化的效力是对商标进行版权登记的核心问题。这里首先要界定清楚的是，版权的保护对象是作品，而不是商标。只有在商标具备作品要件的前提下，才能获得版权保护。至于登记与否，仅是证据形式问题，而非实质问题。有学者就认为，实践中把登记做为“初步证据”的做法是不足取的，起码是弊大于利。原因是，其一，著作权属于非注册知识产权，所谓著作权登记，不同于专利权、商标权的注册，它不是知识产权法律意义上的注册，因此也不设置检索查新审查程序和明确的救济程序，靠登记证明的权利不具有可靠性，尤其是完成时间，很难支持其真实性。其二，登记文书没有风险提示，这一点与专利制度相比确有不同，例如专利证书都有“经过了初步审查”字样的提示，实际上是用正面语对“未经实质审查”的告知。而著作权登记文书没有这样的提示，作为“初步证据”容易出现风险。其三，如果把登记作为“初步证据”，一旦存在质疑，就会出现把证明著作权的举证责任转移的可能，这是不公平的。著作权存在与否只能由主张权利者自己证明，他人是无法反证的。同时举证责任一旦倒置，也不符合民事诉讼法的规定。因此，判断著作权属，应依原始完成创作证据为准。在这方面，国际上也没有依据登记著作权的先例。[11]这种观点并非完全否定版权登记可能产生的法律效力。

就版权登记的法律效力，我们以上海市人民政府2002年颁布实施的《上海市著作权管理若干规定》为例进行分析。该《规定》第9条规定：“对超过著作权法定保护期的作品和依法禁止出版、传播的作品，作品登记机构不予登记；对准予登记的作品，由作品登记机构发给申请人作品登记证。如无相反证明，作品登记证可以作为著作权人主张权利的证明。作品登记机构应当对自愿登记的著作权人及其作品予以公告。”该《规定》第10条规定：“作品登记机构发现有下列情形之一的，应当撤销作品登记，收回作品登记证：（1）作品登记资料与司法判决、仲裁裁决或者事实情况不相符的；（2）已登记的作品超过著作权法定保护期的；（3）申请人申请撤销原作品登记的。”在法律效力上，该《规定》涉及两个内容：第一，版权登记可以直接证明作品的归属，反映在商标版权上则可以直接证明商标的首次使用时间；第二，该证明作用受到一定的限制，包括“相反的证明”和相反的司法判决、仲裁裁决以及事实。司法实践中还发生过用在不同类别商品上设计相同的商标被不同主体登记为版权的情况。由于两个作品均属于“独创”，相互之间不具有排斥力，法院最终判决商标不构成作品，被异议商标与两引证商标构成类似商品上的相同商标的上诉理由成立。[12]这反映了版权保护存在的弱点。

因此，要实现版权登记的终极目标，通过版权登记保护商标，排斥他人使用该作品于商标之上，除满足作品的实质要件之外，还必须满足登记的形式要件。那种认为商标一经版权登记就当然获得全面彻底保护的看法是片面的，既不利于商标事业的发展，也不利于商标权益的保护。在商标进行版权登记，获得版权保护的情况下，商标的积极作用无疑得到了扩张。比如，作为商标作品，可以作为许可、转让和质押的标的。

三、结论：作品与商标的一体化

作品与商标的一体化，是指为了商标注册或商标使用的需要而创作作品，并进行版权登记且能够获得双重保护的情形。这种情况主要发生于自主创作作品并自主使用或注册商标。其核心在于强化商标保护。而根本条件是，一件商标设计既具有商标的“显著性”又具有作品的“独创性”。有学者研究了版权受让或被许可而注册商标的问题，[13]但这种情况极少实际发生。

作品与商标的一体化，目的主要在于保护商标，而不在于保护作品。保护在先作品权利的规定已在各国商标法中得到充分体现。而保护在先商标权利的规定在著作权法中是绝无仅有的。商标的版权登记在形式上完成了作品与商标的一体化过程。但必须指出，通过版权登记保护商标的方法一般并不完全可靠。其主要风险有两个：一是存在相反证据证明他人持有争议的版权；二是司法审查否定商标的作品属性。除非能够避免这两个风险，否则就要承担登记失效的后果。例如，在商标注册实践中曾出现这样一种情况：设计的商标获得了版权登记，但没有获得注册。因为申请注册的商标与在先申请或注册的商标类似而被部分驳回。这种结果不是商标注册申请人所希望看到的，因为获得版权不是他首先追求的目标。总之，一般情况下，对于商标的版权化之保护功能，既不能一概否定，也不能无限夸大。